Ich sage jetzt schon mal, dass es mit der Antwort auf diese Email auch bis morgen dauern kann. Denn jetzt geht es tatsächlich ans Eingemacht und ist an einem Punkt angekommen, an dem <uch ich erstmal ein paar Dinge nachschlagen muss. Zusätzlich werde ich mich von jemandem beraten lassen, der mehr Ahnung von Verwaltungsrecht etc. hat als ich und darüber hinaus etwas von Pressearbeit versteht, da er mit beidem täglich arbeitet (vertritt übrigens die gleiche Auffassung wie wir).

Bis dahin, haltet die Ohren steif!

So, es ist soweit. Das Wochenende neigt sich dem Ende zu. Da der gute Mann sich am Wochenende hoffentlich entspannt hat, soll er morgen früh natürlich wieder was auf dem Schreibtisch liegen haben, mit dem er arbeiten kann.

Es folgt meine hoffentlich vorerst letzte ausführliche Email an Herrn Meinerz. Die gesamte Korrespondenz werde ich die Tage wohl noch zusätzlich an diverse Stellen weiterleiten, die, sofern sie es denn lesen werden, eigentlich handeln müssten bzw. zumindest ins Grübeln kommen sollten. Diese Stellen werde ich im Laufe der Woche zusammentragen.

An den Stellen, an denen ich mich in der folgenden Email auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofes beziehe, habe ich den Text von HolgerNils in Teilen übernommen.

Daher an dieser Stelle nochmal mein persönlicher Danke für deine geleistete Arbeit, HolgerNils.

Gesendet am 05.02.2012, 15:22 Uhr

Formatierung wurde forengerecht angepasst...

Sehr geehrter Herr Meinerz,

ich hoffe, Sie hatten ein erholsames Wochenende. Ich bedanke mich erneut für Ihre Bereitschaft, meinem Anliegen nachzukommen und nehme gerne zu Ihrer letzten Email Stellung.

Bez. auf Ihre Email vom 03.02.2012, 18:00 Uhr, stelle ich hiermit fest, dass der Erlass des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen (MGEPA NRW) zur "e-Zigarette" ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) darstellt und somit für das Handeln der Behörden im unterstellten Dienstbereich des MGEPA NRW verbindlich und handlungsweisend ist.

Dies setzt allerdings unweigerlich voraus, dass der Verwaltungsakt rechtens ist. So ist gem. § 44 Abs. 1 VwVfG "ein Verwaltungsakt (...) nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist."

Neben der Einhaltung der Bestimmungen zur örtlichen Zuständigkeit gem. § 3 VwVfG ist somit auch eine rechtliche Legitimation eines Verwaltungsaktes nötig. Vgl. § 39 Abs. 1 VwVfG: "Ein (...) Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. (...)"

Dies würde wiederum voraussetzen, dass elektronische Zigaretten und deren Bauteile tatsächlich unter das Medizinproduktegesetz (MPG), insbesondere (nikotinhaltige) "Liquids" unter das Arzneimittelgesetz (AMG) fielen. Da darüber im Allgemeinen keine Rechtssicherheit besteht, ist der Erlass des MGEPA NRW zunächst als nichtig zu betrachten. Eine mögliche Bestandskräftigkeit stelle ich somit ausdrücklich in Frage.

Begründung:

Ich betone, dass das MGEPA NRW nicht über die rechtskräftige Einordnung von Produkten und Konsumgütern unter bestehende Rechtsvorschriften zu entscheiden hat. Dies ist im Sinne der Gewaltenteilung gem. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz (GG) Aufgabe der Justiz und bedarf zunächst Einzelfallentscheidungen, die es dann von höheren Instanzen zu bestätigen gilt.

Willi Kassenböhmer, Oberstaatsanwalt der Stadt Essen, stellt hierzu fest, "das Arzneimittelgesetz und das Strafrecht können nur bundeseinheitlich geregelt werden – und nicht auf Erlass einer einzigen Landesregierung" (Rheinische Post Online: "Verbot der E-Zigarette – Rechtslage unsicher", 01.02.2012, verfügbar unter http://nachrichten.rp-online.de/regional...icher-1.2693285 [05.02.2012]). Zudem sei ein bereits vor dem Erlass des MGEPA eingeleitetes Verfahren "aus subjektiven Gründen eingestellt" worden (Der Westen: "Staatsanwalt Essen sieht Verbot für Liquids kritisch“, 30.01.2012, verfügbar unter http://www.derwesten.de/staedte/essen/st...-id6300594.html [05.02.2012]).

Des Weiteren verweise ich auf diverse Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und des Bundesverwaltungsgerichtes (BverwG), die inhaltlich und sachlich im Kontext zueinander stehen:

Vorabentscheidung des EuGH C-140/ 07 vom 15.01.2009:

"3. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/ 83 in der durch die Richtlinie 2004/ 27 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein Produkt – abgesehen von den Stoffen oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, zur Erstellung einer medizinischen Diagnose angewandt zu werden – nicht als Arzneimittel im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann, wenn es aufgrund seiner Zusammensetzung – einschließlich der Dosierung seiner Wirkstoffe – und bei bestimmungsgemäßer Anwendung die physiologischen Funktionen nicht in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann."

Ähnlich hatte der EuGH bereits in den Verfahren C-387/ 99 vom 29.04.2004, C-206/ 03 vom 19.01.2005, C-495/ 04 vom 30.03.2006 und C-319/ 05 vom 15.11.2007 entschieden.

Der Generalanwalt beim EuGH hat in den Rechtssachen C-316/ 0, C-316/ 0, C-299/ 03, C-316/ 03, C-317/ 03 und C-318/ 03 festgestellt:

"(35) Es muss ausreichende Sicherheit dafür bestehen, dass Produkte, die angeblich eine Wirkung als Arzneimittel haben, diese Wirkung auch tatsächlich aufweisen. (37) Stuft ein Mitgliedsstaat etwas als Arzneimittel ein, muss es „seine Entscheidung auf objektive wissenschaftliche Daten stützen, die sie rechtfertigen können. (80) Gleichzeitig sollte zumindest eine nachweisbare „therapeutische Wirkung“ vorhanden sein."

In der Entscheidung BVerwG 3 C 5.09 vom 26.05.2009 konkretisiert das Bundesverwaltungsgericht erneut die Voraussetzungen zur Einstufung von Produkten als Arzneimittel:

"Die Einordnung als Funktionsarzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/ EG erfordert ungeachtet der Zweifelsregelung des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie den wissenschaftlichen Nachweis, dass die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung des Produkts wiederhergestellt, korrigiert oder beeinflusst werden. Dieser Nachweis kann nicht durch die weiteren, in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Bestimmung eines Funktionsarzneimittels ersetzt werden."

Bezüglich unzulässiger Einstufungen von Produkten als Arzneimittel ist die Bundesrepublik Deutschland in der Vergangenheit bereits mehrfach vom EuGH wegen Vertragsverletzung nach Artikel 28 und 30 EG verurteilt worden, so z.B. im EuGH Verfahren C-319/ 05 vom 15.11.2007.

Die Einstufung als Arzneimittel hat in Deutschland wie auch der EU gewissen "Spielregeln" zu folgen. Richtlinie 2001/83/ EG – Art. 1 Nr. 2 und Art. 2 Abs. 2 - "Begriff 'Funktionsarzneimittel' – Produkt, dessen Eigenschaft als Funktionsarzneimittel nicht nachgewiesen ist – Berücksichtigung der Dosierung der Wirkstoffe"

EuGH C-387/ 99 vom 29. 04.2004:

"(...) Für die Einstufung eines Erzeugnisses als Arzneimittel “nach der Funktion” müssen sich die Behörden daher vergewissern, dass es zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der Körperfunktionen bestimmt ist und somit Auswirkungen auf die Gesundheit im Allgemeinen haben kann (Urteil Upjohn, Randnr. 17) (...)"

Fazit:

1. Es sollte im Interesse aller Bürger einer parlamentarischen Demokratie sein, dass Entscheidungen seitens der Politik a) im Sinne des Volkes gefällt werden, b) auf wissenschaftlichen Fakten basieren und c) im Einklang mit dem Gesetz stehen.

2. Die durch den Erlass des MGEPA NRW getroffenen Einstufungen von „e-Zigartetten“ als Medizinprodukte bzw. von nikotinhaltigen "Liquids" als Funktionsarzneimittel sind in Anbetracht geltenden Rechts, vergangener Rechtsprechung und bestehenden wissenschaftlichen Erkenntnissen, auch unter dem Deckmantel der Gesundheit, nicht haltbar.

3. Zusätzlich sollte eine Einstufung der "e-Zigarette" als Genussmittel in Betracht gezogen werden, wodurch die Bestimmungen und die damit verbundenen Reglementierungen des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Anwendung kämen.


Mit freundlichen Grüßen
XXXXX XXXXX

@Dampfzeichen.dd

Ob sich was bewegt, ist zu bezweifeln. Wie gesagt, die Justiz hat darüber zu urteilen. Aber ich hoffe, dass sich wenigstens ein paar graue Zellen in Bewegung setzen werden.

@z-solly

Ja, man darf tatsächlich gespannt sein. :)

Werde jetzt mal die restlichen Sonnenstunden ausnutzen gehen und ne Runde an die frische Luft gehen! :)

Zitat von Daempfer

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Hallo an alle Dampfer,

ein Super spannender Tread.
Schade das Wochenende ist ;))))
da muss ich ja noch solange warten um zu sehen wie es weiter geht.

Gruß daempfer

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Vielleicht doch nicht so lange! Der Mann scheint momentan 24/7 zu arbeiten und einiges an Dienstausgleich aufzubauen... er macht jetzt das, was er vielleicht hätte von Anfang an tuen sollen. Dem Ganzen ausweichen.

Email kam um 18:18

Sehr geehrter Herr XXXXX,

ich sende Ihnen mal eine Stellungnahme, die ich aus gegebenem Anlass am Freitag gegeben habe.


"Der Erlass des Gesundheitsministeriums zu nikotinhaltigen Liquids für so genannte E-Zigaretten erläutert die bestehende Rechtslage. Eine Rücknahme dieses Erlasses würde an der bestehenden Rechtslage nichts ändern.

Noch ein Hinweis:

Es handelt sich keineswegs um einen Alleingang der nordrhein-westfälischen Gesundheitsministerin.

Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) hat bereits im Juli 2009 eine nikotinhaltige E-Zigarette mit bundesweiter Verbindlichkeit als zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel eingestuft. Das FDP-geführte Bundesgesundheitsministerium vertritt in einem Schreiben vom 01.02.2012 die Auffassung, dass die Grundsätze dieser Entscheidung der Bundesoberbehörde auf vergleichbare Produkte nikotinhaltiger E-Zigaretten übertragen werden können."



Mit freundlichen Grüßen

Christoph Meinerz
Leiter des Referates "Presse, Öffentlichkeitsarbeit"
Pressesprecher

Ministerium für Gesundheit, Emanzipation,
Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen

Horionplatz 1, 40213 Düsseldorf

Telefon: +49 (0)211 8618 4246
Telefax: +49 (0)211 8618 4566
Mobil: +49 (0)174 1561 116
E-Mail: christoph.meinerz@mgepa.nrw.de
Internet: www.mgepa.nrw.de

Mehr wird wahrscheinlich nicht mehr passieren. Stimmt er mir zu, hat er verloren, wiederspricht er, macht er sich durch die mögliche Begründung angreifbar.

Vor einer Minute entgegnete ich wie folgt:

Sehr geehrter Herr Meinerz,

das ist interessant, hat aber inhaltlich nichts mit meiner letzten Email zu tuen. Mir ist vollkommen bewusst, dass Sie im Interesse Ihres Dienstherren handeln müssen. Dennoch würde ich mir wünschen, Sie würden meine letzte Email wenigstens lesen.

Ich denke, es läge auch im Interesse Ihres Dienstherren, auf einige der von mir angesprochenen Punkte einzugehen und ggf. richtig zu stellen. Bei einer möglichen Weitergabe oder Veröffentlichung dieses Textes erwöge es sonst den Eindruck, Sie wichen den von mir angesprochenen Punkten aus.



Mit freundlichen Grüßen

XXXXX XXXX

Wahrscheinlich spielt er auf diese Schulungsunterlage an... http://www.docstoc.com/docs/36064671/Die...igarette-Medizi

Natürlich sehr aussagekräftig und bedeutsam ;) Wenn man genau hinsieht, spricht diese tolle, ich wiederhole, Schulungsunterlage ohnehin für uns.

Der Unterschied: Beim Nicorette Inhaler hat sich niemand beschwert. Niemand hat sich dafür interessiert. Wo kein Kläger, da kein Richter. In dem Fall wird es anders sein, die Anwälte wetzen längst ihre Messer und warten nur darauf die Sache zur Schlachtbank zu führen.

Die ersten Verfahren sind ja längst eingeleitet. In den nächsten Wochen wissen wir mehr und werden erste Einzelfallentscheidungen haben.

Vergessen wir mal für einen kurzen Moment, was der gute Mann jetzt noch antwortet (sofern er das den tut).

Es wäre super, wenn ihr mir derweil ein wenig hier helfen könntet: Bitte um Mithilfe! E-Mail Adressen zusammentragen